Utilizando moldes del pasado: así trata de regular las criptomonedas Estados Unidos

Las últimas semanas han sido escenario de nuevas medidas regulatorias implementadas por diferentes autoridades financieras en Estados Unidos. Las nuevas aproximaciones a la regulación de la actividad comercial con criptomonedas no conciben un marco legal específico para las empresas y el comercio con criptomonedas, sino que se limita a la aplicación de las leyes vigentes. 

Las dudas sobre la regulación del ecosistema bitcoiner en Estados Unidos son bastas, desde cómo se define una criptomoneda hasta qué tipo de impuestos debe pagar un ciudadano que comercie con monedas digitales. A pesar de ello, autoridades regulatorias como la Comisión de Bolsa y Valores (SEC), la Comisión de Comercio de Futuros sobre Mercancías (CTFC) y la Red de Control de Servicios Financieros (FINCEN) han estado aplicando medidas para combatir actividades que ocurren al margen de la regulación.

La nueva aproximación para la regulación de los criptomonedas ha demostrado que los organismos reguladores están en la capacidad de regular a cualquier compañía que ofrezca sus servicios dentro de su territorio, sin importar el lugar de registro; que sancionarán cualquier falta a los reglamentos establecidos; y que, dependiendo de sus características, algunas criptomonedas serán consideradas mercancías o valores. Con este panorama, las criptocompañías tienen claro que sin una regulación apropiada, Estados Unidos perderá su ventaja en el mercado. 

Regulación dentro y fuera de Estados Unidos

Las últimas acciones de la CFTC y la SEC ejemplifican que la regulación financiera debe ser acatada por todas las compañías que operan dentro del territorio estadounidense, sin importar el lugar base de la compañía en cuestión. Esta premisa ha sido enfatizada en las últimas acciones de ambos organismos regulatorios, quienes tomaron acciones legales en conjunto contra Pool1, una compañía con base en las Islas Marshall, que se dedicaba a ofrecer vehículos financieros de bitcoin sin registro en el territorio estadounidense.

Las acciones legales provienen principalmente de la Comisión de Comercios de Futuros sobre Mercancías, pues las acusaciones no son contra el uso de criptomonedas como activo para el pago. De acuerdo con la información oficial, la demanda contra Patrick Brunner, CEO de Pool1, se debe a la oferta de Contratos de Diferencia sin haberse registrado ante la CFTC, participando por lo tanto en «transacciones ilegales».   

De acuerdo al caso contra Brunner, investigado por el Departamento Federal de Investigaciones (FBI) desde 2016, el acusado ofrecía «contratos de diferencias» respaldados en oro y petróleo, sin ningún tipo de registro ante las autoridades. Estos contratos, similares a los futuros, funcionan dentro de mercados regulados. Pues, se utilizan para acordar el intercambio de la diferencia entre el valor de un activo subyacente al realizar el contrato en el momento que se rescinde del mismo. La diferencia monetaria entre el valor fijado en el contrato y el valor del activo al momento de liquidar el contrato, eran pagados en bitcoins.

Las acciones tomadas contra esta compañía extranjera pretenden convertirse en una mandato pertinente contra futuras violaciones de la ley.

Asimismo, la Comisión de Bolsa y Valores también decidió restringir la compra de Notas de Mercados Comerciables (ETN) negociables en bitcoins y ethers en el territorio estadounidense, alegando «confusión entre los participantes del mercado con respecto a estos instrumentos».

Los ETN son emitidos por la Bolsa de Valores de Estocolmo, Suecia, desde el pasado mes de agosto. Este 9 de septiembre, casi un mes luego de la emisión de las notas, la SEC estableció una «suspensión temporal» de las notas de mercado de Bitcoin Tracker One (CXBTF) y Ether Tracker One (CETHF). La medida del organismo regulador pone fin a la estrategia expansiva del Nasdaq de Suecia, que pretendió captar a todos los inversionistas de criptomonedas ansiosos por el lanzamiento de un Fondo de Inversión Cotizado (ETF) de Bitcoin para recibir dólares estadounidenses.

Estas dos acciones demuestran que los reguladores estadounidenses están tomando acciones contra empresas fuera de su territorio para regular el comercio con criptomonedas. Sin embargo, estas no son las únicas dos entidades regulatorias que ratifican la obligatoriedad de los parámetros legales vigentes en Estados Unidos. Pues, durante una conferencia en Chicago, el Director de la Red contra Delitos Financieros (Fincen), Kenneth Blanco, aseguró que los requisitos regulatorios aplican «por igual a los transmisores de dinero virtual ubicados en el extranjero, incluso si la entidad no tiene presencia física» en el territorio estadounidense.

Es importante comprender que estos requisitos se aplican por igual a los transmisores de moneda virtual convertible localizados en el extranjero, incluso si la entidad no tiene presencia física en los Estados Unidos, siempre que realice negocios en su totalidad o en una parte sustancial dentro de Estados Unidos.

Kenneth Blanco
Director

Al mencionar los requisitos, Blanco se refiere la Ley de Secreto Bancario (BSA, por sus siglas en inglés), las regulaciones anti-lavado de dinero (AML) y contra el financiamiento al terrorismo (CFT). De acuerdo al Director del FinCEN, la actividad de esta entidad en la regulación y supervisión de compañías que operan con monedas virtuales, desde 2013, está centrado en «casas de cambio, administradores y otras personas involucradas» en transacciones de monedas fiat a criptomonedas y de cripto a cripto.

Estas leyes y regulaciones antilavado de dinero y financiamiento al terrorismo, junto a la Ley de Secreto Bancario suelen agruparse en políticas de Conoce-a-tu-Cliente (KYC). Fueron estas medidas regulatorias KYC las que obligaron a la casa de cambio ShapeShift a modificar las condiciones de sus servicios. Desde principio del mes de septiembre, los usuarios del intercambio dirigido por Erik Voorhees deben incorporarse a un programa de membresías obligatorias y verificar su información de identidad.

La medida, tomada para «reducir la fricción con el marco regulatorio y proteger a los clientes», no fue recibida positivamente por la comunidad. Carteras y aplicaciones, como Exodus, BTCPay y Edge, que contaban con el servicio de ShapeShift afiliado a sus plataformas, decidieron desactivar el servicio de la casa de cambio, pues no están dispuestos imponer a sus usuarios la entrega de información privada.   

ShapeShift no fue la única en someterse a estas regulaciones en el último año. La casa de cambio Changelly también se vio afectada por el interés regulatorio de las autoridades que tras haber implementado políticas KYC para “determinados clientes”, debieron extender la medida a todos sus usuarios. Asimismo, Coinbase y Poloniex también asumieron estas mismas políticas simultáneamente.

Poloniex, desde que fue comprada por Circle, y Coinbase se han comportado como compañías conformes con las medidas regulatorias de Estados Unidos. De hecho, formaron parte del grupo de 9 casas de cambio que participaron en una investigación realizada por la Fiscalía General de Nueva York recientemente, en la que indagaron en el funcionamiento de 13 casas de cambio localizadas dentro y fuera del país.

Además, estas dos empresas, junto a Digital Currency Group, Polychain Capital y Protocol Labs forman una asociación que busca “defender los intereses de las empresas de criptoactivos” acercándose a las autoridades regulatorias: la «Blockchain Association».

La Asociación Blockchain es un esfuerzo para reunir a las compañías preeminentes en el espacio para que (los responsables políticos) sepan que están escuchando a empresas que dan la bienvenida a las regulaciones cuando sea apropiado. No somos compañías que buscan jugar con el sistema, sino que tratan de desarrollar un sistema legal y regulatorio que resista el paso del tiempo.

Kenneth Blanco
Director

Toda violación será sancionada

En principio, toda legislación sanciona las violaciones a lo establecido. Sin embargo, las acciones tomadas por la SEC y la CTFC en los últimos años estuvieron enfocadas principalmente en casos que involucraran fraudes financieros relacionados a las criptomonedas. El mensaje inicial fue claro: las autoridades no dejarían pasar por alto ningún esquema fraudulento enmascarado de inversión en criptomonedas o supuestas Ofertas Iniciales de Monedas (ICO). Sin embargo, recientemente las autoridades comenzaron a abordar a criptocompañías que, sin incurrir en fraudes, operan al margen de la ley por no cumplir con las regulaciones requeridas.

Hace un mes, la Comisión de Bolsa y  Valores presentó cargos contra dos empresas asociadas a las criptomonedas por operar sin contar con los registros y permisos pertinentes. Las empresas acusadas no están vinculadas,: un es el fondo de inversión Crypto Asset Management LP (CAM) y la otra, el broker TokenLot LL. En ambos casos, los cargos no contemplan acusaciones de fraude, siendo el caso que la SEC actuará legalmente contra criptoempresas solo acusadas de faltar a los registros obligatorios.

De acuerdo a lo comunicado por la agencia reguladora, Crypto Asset Management se publicita como el «primer fondo regulado de activos criptográficos de Estados Unidos» cuando no contaba con los permisos pertinentes. Y por su parte, los responsables de TokenLot son acusados de participar como intermediarios no registrados en intercambios de valores, pues se dedicaban a ofertar tokens de ICO sin ningún tipo de registro.

La SEC decidió interrumpir las operaciones de CAM y TokenLot el pasado 11 de septiembre. Por otro lado, semanas después de las sanciones contra PlexCoin, la Comisión de Bolsa y Valores solicita nuevas sanciones para los involucrados en la ICO fraudulenta, alegando dificultad para lograr que los acusados cooperen y cumplan con las órdenes judiciales ya dictadas. Estas medidas podrían reflejar un nuevo paso en la estrategia regulatoria de las instituciones financieras estadounidenses, una etapa de sanciones.

¿Son valores?

Asimismo, dejando de lado a bitcoin y ethereum de momento, la Comisión de Bolsa y Valores,  y otras entidades federales coinciden en que los criptoactivos son valores financieros y deben ser regulados como tal.

Tomando en cuenta principalmente a los tokens provenientes de ICO, diferentes organismos regulatorios han expresado que los criptoactivos son «valores que sustituyen a la moneda», lo que significa que de cara a la regulación los activos criptográficos se comportan y son tratadas como valores financieros, según recaigan en lo establecido en la Prueba de Howey.  

En 2011, FinCEN emitió una regla final que modifica las definiciones y otras regulaciones relacionadas con los negocios de servicios monetarios para proporcionar que la transmisión de dinero cubra la aceptación y transmisión de valores que sustituyen a la moneda. La moneda virtual es un sustituto de este tipo y está cubierta por esa regulación. Para aclarar aún más este punto, en 2013, FinCEN emitió una guía sobre la aplicación de los reglamentos de FinCEN a las personas que administran, intercambian o usan monedas virtuales.

Kenneth Blanco
Director

Por su parte, el juez Rya W. Zobel de la Corte Distrital de Massachusetts falló a favor de la CFTC al establecer, este 26 de septiembre, que las monedas virtuales entran en la definición de mercancías o commodities. La decisión, que insta a la CFTC a regular a las criptomonedas, fue tomada en un caso contra los representantes de My Big Coin Pay, por estafa.

Esta decisión del distrito de Massachusset se distingue de la tomada por el juez Raymond Dearie, de la Corte Distrital de Brooklyn, Nueva York. El juez Dearie declaró que los tokens provenientes de una ICO podrían considerarse un valor, durante un caso de la Fiscalía estatal contra Maksim Zaslavskiy, acusado de fraude con dos ICO desde el año pasado.

Asimismo, la Autoridad Regulatoria de la Industria Financiera de Estados Unidos (FINRA), que no es una autoridad financiera gubernamental, demostró recientemente que trabaja en sintonía con las disposiciones de la SEC. Pues, el 12 de septiembre tomó su primera acción disciplinaria contra un empresa supuestamente vinculada con el ecosistema de las criptomonedas.

La FINRA demandó a Timothy Tilton Ayre, dueño de Rocky Mountan Ayre (RMTN), por emisión fraudulenta y distribución no registrada del valor Hempcoin. La demanda establece que Hempcoin fue comerciada entre 2013 y 2016 como “una criptomoneda valor minable respaldada” en oro, petróleo y las acciones de una “empresa pública sin valor”, RMTN, consiguiendo una inversión de $81 millones hasta finales de 2017. Hempcoin constituye un valor no registrado ante la SEC, por lo tanto, cualquier tipo de lucro es considera ilegal por la FINRA.

En estos casos, se demuestra la discrepancia entre las instituciones que consideran las criptomonedas valores y las que las consideras mercancías, con todas las implicaciones regulatorias que ambas definiciones suponen.

La prueba Howey y las solicitudes del congreso

Las condiciones por las que una criptomoneda es clasificada como un valor es motivo de reclamos y dudas en el ecosistema. Según ejecutivos de la SEC, depende de «cómo es vendido, prometido y cómo se comporta»; por lo que se emplea la “Prueba Howey”, establecida en 1946 por la Corte Suprema.

La aplicación de una ley de valores planteada hace 72 años como método regulatorio para las criptomonedas es motivo de queja de los ejecutivos de Circle, Kraken y Consensys. Estas tres compañías, junto a otras 77 del ecosistema, expusieron ante la Cámara de Comercio y una comisión del Congreso la necesidad de una regulación propia para las criptomonedas si Estados Unidos no quiere perder su ventaja en el mercado.

Durante este debate, Carla Carriveau, asesor legal de Circle, destacó que es el Congreso de los Estados Unidos quienes deben plantear nuevos esquemas regulatorios para un mercado que no se ajusta a los moldes tradicionales. Pues, el mayor temor entre las empresas que la industria estadounidense de los criptoactivos quede rezagada porque se tomen decisiones incorrectas.

La competencia en todo el mundo es real, pero todavía hay tiempo y oportunidad para que Estados Unidos sea un líder aquí.

Kenneth Blanco
Director

Es por ello que las criptocompañías del país han demostrado su intención de apoyar regulaciones y leyes que fomenten esta arista de la economía digital. Dos días después de la reunión de las empresas con el congreso, un grupo de congresistas envió una carta a Jay Clayton, presidente de la Comisión de Bolsa y Valores, solicitando aclarar el panorama regulatorio.

Todos queremos mercados justos y ordenados, deseamos lo mismo que hacen los reguladores. No tiene que hacerse de la misma manera que en el pasado, tenemos que estar abiertos a eso.

Kenneth Blanco
Director

El acercamiento se produce para «no hacer innecesariamente complicado» el desarrollo del sector económico. Además, solicita definir los criterios para diferenciar la venta de tokens digitales de una oferta de valores y ejemplos de la aplicación de la Ley de Valores y la prueba Howey. Sin embargo, la SEC solo puede dar claridad de las leyes existentes, más no modificarlas.

Asimismo, el Congreso también solicitó al Servicio de Impuestos Internos emitir una guía actualizada, con reglas claras, sobre las ganancias derivadas de la operación con criptoactivos. Pues al igual que no queda claro cómo son reguladas las monedas digitales y las empresas, tampoco existe claridad en las obligaciones fiscales del sector.  Sin embargo, Tom Emmer, presidente de la Mesa blockchain del congreso, tiene una propuesta de ley para solucionar este problema: la “Ley de puerto seguro para el tratamiento fiscal de monedas virtuales bifurcadas”.  

Este proyecto de ley, al igual que la “Resolución que respalda a las monedas digitales y la tecnología blockchain” y la “Ley de certeza reglamentaria de blockchain”, aún no han sido presentadas al congreso, pero plantean solucionar las dificultades regulatorias del sector. Hasta el momento, no se ha presentado un borrador del proyecto de ley, por lo tanto se desconoce si plantea consideraciones especiales para las criptomonedas privadas comi Monero y Zcash, como lo solicitó el Servicio Secreto de los Estados Unidos.

Las aristas por regular del comercio con criptomonedas son amplias, pues también debe incluir una aclaratoria sobre los vehículos financieros basados en criptomonedas como los Fondos de Inversión Cotizada (ETF). A lo largo de este año la Comisión de Bolsa y Valores de Estados Unidos ha denegado múltiples solicitudes de aprobación de ETF de las principales criptomonedas. Y ha dejado claro, en sus múltiples comunicaciones, que sin un mercado de bitcoin regulado que permita prevenir el fraude, no habrán ETF de bitcoin.

Más allá de solicitudes de aclaratorias y nuevos proyectos de ley, que aún no han sido presentados, el marco regulatorio estadounidense no parece estar en camino a mutar a un nuevo paradigma regulatorio que resulte beneficioso para la industria. Al momento solo se ha obtenido, reafirmación tras reafirmación, la premisa de que las criptomonedas son mercancías o valores y deben apegarse a las leyes vigentes, aún cuando esto pueda significar el debacle de la criptoeconomía en Estados Unidos.

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